LA NULIDAD DEL ACUERDO CONTRARIO AL REPARTO DEL BENEFICIO Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), núm. 225/2021 de 24 de marzo

SUMARIO: I. Introducción. II. El supuesto de hecho: la negativa reiterada al reparto del beneficio por la mayoría. III. Las consecuencias de la nulidad del acuerdo contrario al reparto por abusivo. IV. A modo de conclusión.

SUMMARY: I. Introduction. II. The factual situation: repeated refusal to distribute the profit by the majority. III. The consequences of the nullity of the agreement contrary to the distribution as abusive. IV. Conclusion.

I. INTRODUCCION

El reparto de dividendo suele ser cuestión controvertida en el ámbito societario, especialmente cuando la mayoría impone a la minoría su acuerdo de no reparto del beneficio, privándoles de esta forma de obtener cualquier tipo de ganancia en la sociedad.

Es sabido que el derecho al dividendo es un derecho del socio en abstracto, es decir, un derecho que solo surge cuando la junta general adopta el acuerdo de repartir el beneficio. Si no existe tal acuerdo, no nace el derecho al dividendo y el socio no ostenta derecho de crédito alguno frente a la sociedad. En derecho societario rige el principio de mayoría en la adopción de acuerdos y la decisión sobre la aplicación del resultado del ejercicio es una competencia atribuida a la junta general que ha de materializarse mediante la expresión de la voluntad de los socios. Es por ello que, con carácter general, un acuerdo que contrario al reparto del beneficio es lícito, con independencia de que sea del agrado o desagrado de la minoría. Sin embargo, tal acuerdo podrá considerarse ilícito cuando constituya una conducta abusiva y en consecuencia ser declarado nulo.

Sobre este particular se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), núm. 225/2021 de 24 de marzo, al declarar en sede de apelación la nulidad del acuerdo adoptado por la junta general de socios de no reparto de beneficios. Sin embargo, el Fallo judicial no incluye la obligación de reparto del beneficio, sino que se limita a anular el acuerdo adoptado, algo que en este caso se produce por segunda vez, lo que motiva el interés por comentar esta resolución judicial, ante la problemática que ello supone para el socio minoritario cuando el fallo se reduce a la declaración de nulidad, pero no acuerda también la cuantía en la que debe hacerse el reparto.

Por las razones que vamos a exponer, entendemos que este habitual posicionamiento jurisprudencial resulta incompleto en aquellos supuestos en los que la conducta sea reiterada o excesivamente grosera con respecto a los intereses de la minoría. En estos casos, la mera declaración de nulidad del acuerdo sin que el juzgado lo sustituya por uno en el que sí se acuerde el reparto, puede constituir una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues se verá abocado a entablar un nuevo procedimiento, si la junta general decide ejecutar la sentencia de forma aparente mediante un reparto irrisorio.

II. EL SUPUESTO DE HECHO: LA NEGATIVA REITERADA AL REPARTO DEL BENEFICIO POR LA MAYORIA

Según los antecedentes de Hecho de la Sentencia objeto del presente comentario, PLACONSA S.A. es una mercantil de la que son accionistas sin derecho a voto los demandantes, que ostentan entre ambos el 27,66% del capital social.

Por acuerdo de junta general de fecha 29 de junio de 2016, se acordó destinar a reservas voluntarias aproximadamente el 95% de los beneficios sociales del ejercicio 2015 que ascendían a 5.524.55,29 €. Así, se destinaron 5.272.810,72 € a reservas voluntarias, 226.717, 57 € a reservas de capitalización y 25.027 a dividendos, de los cuales, 20.339 € irían destinados a las acciones ordinarias y 4.688 € a dividendos de las acciones sin voto. La sociedad cuenta entonces con un Patrimonio Neto de 24.138.223,91 € y unas reservas voluntarias de aproximadamente veintitrés millones de euros. Dicho acuerdo fue declarado nulo por el Juzgado de 1ª Instancia nº1 y de lo Mercantil de Cáceres por considerarlo abusivo en detrimento de los accionistas sin derecho a voto, siendo confirmada dicha sentencia por la Audiencia Provincial.

En ejecución de la citada sentencia, se celebra junta general celebrada el 28 de junio de 2018, en la que se acordó, sobre la base del beneficio del ejercicio 2015 (5.524.55,29 €), modificar el acuerdo declarado nulo y destinar a reservas voluntarias aproximadamente el 94% de los beneficios sociales del ejercicio 2015, esto es, 4.954.167,67 €, 226.717, 57 € a reservas de capitalización, 338.971,05 a dividendo ordinario y 4.688 € a dividendos de las acciones sin voto.

Tras la adopción del acuerdo de 2018, el mismo es impugnado nuevamente por los accionistas sin voto mediante demanda en la que se solicitaba, con carácter principal, que se declarara la separación de los socios demandantes como consecuencia del acuerdo contrario al reparto de dividendos del ejercicio 2015, adoptado en la junta general de fecha 28 de junio de 2018. Con carácter subsidiario, se solicitaba por la demandante la declaración de nulidad de la citada junta.

El Juzgado de 1ª Instancia nº1 y de lo Mercantil de Cáceres dictó Sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda, declaraba la separación de los socios demandantes como socios de la mercantil demandada y condenaba a la misma al pago del valor razonable de sus acciones, acogiendo, por tanto, la petición principal de la demanda y sin entrar a valorar la petición subsidiaria.

Frente a dicha sentencia, la sociedad demandada interpuso recurso de apelación que fue resuelto revocando la sentencia de instancia, pero estimando parcialmente la demanda interpuesta, declarando la nulidad de la junta general de la mercantil demandada, es decir, acogiendo la petición subsidiaria.

La Sentencia comienza analizando si el Fallo del Juzgado de la instancia declarando la aplicación del derecho de separación previsto en el art. 348 bis por el no reparto de dividendo el ejercicio social 2015, resulta indebida al no aplicarse sobre el ejercicio inmediatamente anterior (que hubiera sido 2017) sino sobre el ejercicio 2015. Con cita en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo,² la Audiencia revoca la Sentencia de instancia puesto que la junta general se había celebrado en 2018 y la interpretación correcta del precepto aplicable exige que deba llevarse a cabo con respecto al ejercicio inmediatamente anterior, razón por la cual no puede ejercitarse el derecho de separación con respecto a las cuentas del ejercicio 2015.

Ahora bien, como la demanda contenía en su Suplico una petición principal (el reconocimiento del derecho de separación) y otra subsidiaria consistente en solicitar la nulidad del acuerdo de la junta general contrario al reparto, el Tribunal, entra a conocer sobre esta segunda, pues la parte apelante solicitaba la desestimación “íntegra” de la demanda.

Sobre la pretensión subsidiaria, la Audiencia señala que el antecedente inmediato de este proceso lo constituye el Juicio Ordinario seguido ante el mismo Juzgado de instancia, donde se impugnaba el ya referido acuerdo de la Junta General adoptado el 29 de junio de 2016, pues aquel procedimiento es precedente inequívoco de este.

Es por ello que la Sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto reproduce “in extenso” los razonamientos de la Sentencia 197/2018, de 6 de abril, al reproducir lo ya establecido en el procedimiento anterior. Tras ello, considera la Audiencia que en este nuevo procedimiento se mantienen las mismas causas que motivaron la nulidad del acuerdo de 2016, por lo que indefectiblemente ello conduce nuevamente a la declaración de nulidad del acuerdo de 2018, pues la ejecución de la sentencia no pasaba por justificar la decisión de la junta general de destinar el 95% del resultado del ejercicio a reservas, sino por distribuir el beneficio social entre los socios en una cuantía razonable.

Tal y como recoge la Sentencia, no existía en el primer acuerdo una justificación insuficiente, sino que lo que se ofrecía era una justificación que no era admisible, pues los administradores de la sociedad demandaba se limitaron ofrecer un razonamiento genérico para justificar el destino del 95% del resultado a reservas voluntarias, consistente en la necesidad de fortalecer la situación financiera de la compañía y seguir con la política de autofinanciación y reinversión de los recursos generados. Siendo una compañía saneada y con unas reservas de más de veintitrés millones de euros, no existe justificación razonable a la retención acordada, lo que evidencia la abusividad del acuerdo.

Estas circunstancias se reproducen en el segundo procedimiento donde los administradores pretenden justificar la nueva propuesta aprobada por la mayoría en la situación de 2018 y en la posibilidad de tener que acometer una promoción inmobiliaria, sin bien reconocen que la misma sería con financiación bancaria.

Es por ello que la Audiencia Provincial, de nuevo declara nulo el acuerdo al advertir otra vez un abuso de mayoría. Sin embargo, a pesar de tratarse de una conducta reiterada, la Sentencia no declara además cuantía o porcentaje mínimo ha de repartirse como dividendo, limitándose a declarar sólo la nulidad del acuerdo.

III. LAS CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DEL ACUERDO CONTRARIO AL REPARTO POR ABUSIVO

La Sentencia objeto del presente comentario a lo largo de su extensa reproducción de los fundamentos de derecho de la resolución precedente, recuerda que el socio no ostenta un derecho al dividendo, sino el “derecho abstracto al dividendo” que se materializa con el acuerdo de la junta general de reparto de los beneficios. Será entonces cuando nazca el “derecho concreto al dividendo”, esto es, el derecho de crédito del socio contra la sociedad, pues lo que la Ley otorga al socio no es un derecho a que los beneficios se repartan como dividendos, sino una expectativa de que la junta pueda acordar ese reparto si existe sobrante para ello y así se aprueba por la mayoría.

Hemos de partir del hecho de que el reparto de beneficio solo será posible si verdaderamente existe patrimonio sobrante tras garantizar la solvencia de la sociedad con arreglo a los parámetros establecidos en la Ley.³ Será, por tanto, en aquellos casos en los que se den las circunstancias concretas que lo permitan, cuando proceda analizar si el acuerdo contrario a dicho reparto es respetuoso con el interés social o si, por el contrario, se ha impuesto de forma abusiva al socio sin justificación alguna. Por tanto, no existiendo un derecho del socio a percibir un dividendo de forma periódica, el hecho de que no lo reciba, por el mero hecho de producirse, nunca podrá ser en sí mismo objeto de impugnación por abusivo.⁴

El problema se plantea cuando, como en el caso en el que no ocupa, la junta general acuerda el no reparto de dividendos en las sociedades que tienen una situación lo suficientemente saneada, privando al socio minoritario de poder obtener una rentabilidad económica a su aportación social. Este supuesto suele darse, además, en sociedades en las que se excluye a los socios minoritarios de la administración de la sociedad alejándolos de la gestión y con ello de la percepción de otros ingresos a través de la compañía, mientras el socio o socios controladores perciben dividendo encubierto a través de las denominadas distribuciones “irregulares” u “ocultas”.⁵ En este escenario, el socio minoritario se encuentra atrapado en la sociedad sin poder recibir beneficio alguno, mientras que la mayoría la instrumentaliza para su mejor provecho, situación esta que resulta contraria a la causa del contrato de sociedad, pues lo que se persigue en este negocio jurídico es la obtención de un beneficio por parte de todos los socios.⁶

En la actualidad, la Ley otorga al socio la posibilidad de optar por ejercitar el derecho de separación en caso de que no se acuerde el reparto del beneficio sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder.⁷

Pero con carácter general, la vía de la impugnación, como evidencia la Sentencia comentada, lejos de ser una solución se convierte en un tortuoso camino para el socio minoritario, pues la jurisprudencia viene manteniendo como doctrina la declaración de nulidad del acuerdo, pero no el reparto de una cantidad mínima al considerar que no puede sustituir las funciones de la junta general,⁸ razón por la cual el legislador ofrece al socio para posibilidad de ejercitar el derecho de separación.⁹

Ello provoca que tenga que recurrir nuevamente al auxilio judicial cuando la mayoría no acceda al reparto tampoco al ejecutar la sentencia, lo que acaba condenándolo a una cadena de pleitos que, finalmente, puede abocar al socio a vender sus participaciones al resto y abandonar la sociedad.

En este sentido, resulta especialmente significativo el posicionamiento de la Audiencia Provincial de Barcelona,¹⁰ en la que entrando a conocer un supuesto muy similar al que nos ocupa, concluye señalando que cuando pueda considerarse que el proceder de la junta constituye una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, la mera declaración de nulidad del acuerdo no ofrece una respuesta adecuada, pues la tutela del socio se convierte en ilusoria o ficticia. Para la Audiencia de Barcelona, se ha de tener presente que nuestro ordenamiento jurídico dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, no amparando el abuso de derecho o su ejercicio antisocial y estableciendo que el juez debe adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso.¹¹ Si bien considera la Sentencia que ha de acogerse como medida excepcional, dispone que en supuestos donde existe una conducta de abuso reiterada, es necesario que la resolución judicial no solo declare la nulidad del acuerdo sino que también acuerde sustituirlo por uno consistente en el reparto de los beneficios del ejercicio.

Compartimos el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona, por cuanto resoluciones como la que resulta objeto del presente comentario, ponen de manifiesto que la vía de impugnación puede carecer de sentido para el socio minoritario y con ello, en sociedades manifiestamente saneadas, se puede provocar una reiteración en la conducta de abuso. No se trata de imponer a las sociedades la obligación de repartir la totalidad de los beneficios, sino de impedir un atesoramiento de las ganancias en aquellos casos en los que los que no exista una justificación meramente razonable, objetiva y concurrente en el momento de adoptar el acuerdo, no buscada posteriormente, como en el supuesto de hecho de la Sentencia comentada, donde se pretendía utilizar la situación de la mercantil en 2018 con respecto a la aplicación del resultado del ejercicio 2015.

Por tanto, la regla general de declarar la nulidad del acuerdo y remitirlo al órgano soberano de la sociedad para que adopte el acuerdo sobre la base de la business judgment rule,¹² debe ceder en aquellos supuestos en los que se constate que dicho fallo no ofrece una tutela judicial efectiva a los derechos de los socios vulnerados por abuso de la mayoría.¹³

IV. A MODO DE CONCLUSION

La causa del contrato de sociedad no es otra que la obtención de un lucro a cambio de la aportación social que se realiza, sin embargo, el derecho al dividendo que la ley otorga al socio, solo se materializará cuando la junta general acuerdo dicho reparto. Hasta entonces, este solo será una expectativa de derecho, pero no un derecho en sí mismo.

La junta general cuenta con capacidad para adoptar el acuerdo que la mayoría social considere mas conveniente, sin que el hecho de que no coincida con las expectativas de la minoría pueda ser causa de impugnación. Ahora bien, la discrecionalidad de la junta general encuentra su límite en las conductas abusivas, por lo que cuando la única finalidad de la mayoría sea privar al socio del beneficio y el acuerdo contrario al reparto no atienda a otra justificación razonable y objetiva, dicho acuerdo podrá ser declarado nulo.

Aun cuando con carácter general, nuestros tribunales se limitan a declarar la nulidad de los acuerdos impugnados y remitir a la junta general la cuestión para que decida nuevamente, consideramos que dicha regla debe ceder cuando pueda considerarse que la actuación de la junta general obedece a una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, debiendo en tal caso el juez declarar la nulidad del acuerdo y, además, sustituirlo el contenido del mismo por otro consistente en el reparto del beneficio en la cuantía que estime más adecuada.

De esta forma, el Fallo judicial tendrá los efectos propios de un acuerdo adoptado por la junta y se garantizará la tutela de los derechos del socio minoritario, evitando que nuevamente pueda la junta general adoptar un acuerdo contrario al reparto o de carácter irrisorio y ello provoque que el socio perjudicado deba entablar un nuevo proceso judicial, situación esta que resulta contraria al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva.

BIBLIOGRAFIA

NOTAS

¹ Abogada en GVA Gómez-Villares & Atencia Abogados, Profesora Asociada en el Área de Derecho Mercantil, Departamento de Derecho Público y Privado Especial, Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga. E-mail: isolar@uma.es. Número ORCID 0000-0003-0038-5636

² En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 104/2021, de 25 de febrero (RJ 2021\7629 dispone con respecto a la aplicación del art. 348 bis LSC, “que la mención al ejercicio anterior se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente del acuerdo de no distribución de dividendos”. Por tal razón, al haberse celebrado la junta general en 2018, el ejercicio inmediatamente anterior es el 2017 y no el 2015, cuyas cuentas fueron objeto de aprobación en la misma, por lo que no resulta aplicable el derecho de separación.

³ Vid. VALPUESTA GASTAMINZA, E. (2015), Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, Bosch, Barcelona, p. 766. No obstante, al respecto, PULGAR EZQUERRA, J. (2017), “Reparto legal mínimo de dividendos: protección de socios y acreedores (Solvency Test)”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 147, p. 39, señala que los problemas en materia de distribución de dividendos no se agotan en el porcentaje legal mínimo que establece el art. 348 bis LSC ni las deficiencias que este pueda tener, sino que conectan con un problema más amplio como es la fijación de una eficiente política y criterio de reparto de dividendos, que abre un debate sobre las funciones del capital social como cifra en el pasivo del balance, en particular, en conexión con la protección de los acreedores.

⁴ Vid. al respecto a PASTOR RUIZ, F. (2019), “El socio. Derechos de los socios socio minoritario y mayoritario”, en ORTEGA BURGOS, E. (Dir.), Tratado de conflictos societarios, Tirant Lo Blanch, Valencia, pp. 2-4 y GARCIA-MORENO GONZALO, J. M. (2002), “Capítulo 34, La posición del socio minoritario frente a la distribución de beneficios”, en AA.VV., Derecho de Sociedades, Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez-Calero, Mc Graw Hill, Madrid, p. 980.

⁵ Sobre los dividendos encubiertos, resulta de especial interés la obra de BAGO ORIA, B. (2010), Dividendos encubiertos: el reparto oculto del beneficio en sociedades anónimas y limitadas, Thomson, Madrid, en la que se hace un análisis muy detallado de la distribución irregular u oculta de los dividendos en beneficio de la mayoría y perjuicio del minoritario.

⁶ Como señala la sentencia objeto del presente comentario, el negocio societario está constituido por una causa lucrativa, por lo que los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad desde la perspectiva institucional y perjudican a los socios minoritarios, se revelan como abusivos.

⁷ Vid. Art. 348 Bis LSC.

⁸ DE LA FUENTE, J. (2019), “Atesoramiento injustificado de ganancias sociales. Del dividendo forzoso al artículo 348 bis LSC”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 8, BIB 2019\8083, pp. 7 y 8, hace un recorrido sobre distintas resoluciones judiciales que, aun cuando anulan el acuerdo de no reparto de dividendos, descartan la condena expresa a su reparto. A modo de ejemplo, citamos la Sentencia núm. 183/2017 de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 31 de marzo de 2017 (JUR 2017\151296) o la Sentencia núm. 281/2014 de la misma Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de octubre (JUR 2014\294886).

⁹ Como señala GONZALEZ FERNANDEZ, M.ª B. (2018), “El derecho de separación previsto en el artículo 348 bis LSC en el caso de acciones y participaciones sociales en usufructo”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 152, pp. 129-164, “…la acción de impugnación no puede tener conforme a nuestro ordenamiento otro resultado que la anulación del acuerdo o, a lo sumo, a la imposición de la obligación genérica de repartir, pero no pudiendo llegar nunca a la supresión del mecanismo societario consistente en la supeditación de la concreción del derecho a participar en las ganancias sociales al acuerdo mayoritario de la Junta”. Es por ello que, como indica la autora, dado que la acción de impugnación resulta generalmente insatisfactoria, se ha pretendido dar solución al conflicto permitiendo al socio resolver el contrato social a través del ejercicio del derecho de separación.

¹⁰ Más en concreto en la Sentencia núm. 2540/2020 de 30 noviembre dictada por la Sección 15ª (JUR 2021\21452).

¹¹ Así, el art. 7 CC.

¹² Como recuerda ALFARO AGUILAR, J. (2011), “La business judgment rule no es igualmente eficiente para todas las compañías”, https://derechomercantilespana.blogspot.com/2011/08/la-business-judgment-rule-no-es.html, [consultado el 10 de septiembre de 2021], dicha regla establece que los jueces no revisarán las decisiones de carácter empresarial tomadas por los administradores sociales si el administrador se ha informado convenientemente antes de tomar la decisión, la actuación no es ilegal o contraria a los estatutos y el administrador no tiene un interés propio en la materia contradictorio con el de la sociedad.

¹³ En este sentido, CAMPINS, A. (2014), “Reserva injustificada de los beneficios sociales”, en https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/10/reserva-injustificada-de-los-beneficios.html, [consultado el 3 de septiembre de 2021], considera que de conformidad con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y el 7.2 Cc, el juez está obligado a realizar pronunciamientos de condena en el marco de una impugnación de acuerdos, ya que el este último precepto dispone que el abuso el derecho dará lugar “la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

Revista de Estudios Jurídicos
ISSN: 1576-124X

Num. 21
Año. 2021

LA NULIDAD DEL ACUERDO CONTRARIO AL REPARTO DEL BENEFICIO Y EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Comentario a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª), núm. 225/2021 de 24 de marzo

Inmaculada SOLAR BELTRÁN
Universidad de Málaga, España,España